EncroChat gehackt – UPDATE

Es ist mittlerweile mehr als 1 Jahr vergangen, seitdem die europäischen Strafverfolgungsbehörden ihren größten Erfolg gegen die Kriminalität verkündeten. Ihnen war es gelungen durch einen „Trojaner“ die Ende-zu-Ende-Verschlüsselung der Kryptophones der Fa. EncroChat zu durchbrechen. In einem Zeitraum von zweieinhalb Monaten konnten sie so ungestört und unbemerkt alle Nachrichten der Nutzer untereinander „Live“ mitlesen und speichern. Wir hatten bereits letztes Jahr hierüber in unserem Blog berichtet.

Seitdem bekannt wurde, dass die EncroPhones gehackt wurden und hierauf unzählige Haftbefehle erlassen worden sind, kommen immer mehr Details über die Ermittlungen ans Licht, so dass immer mehr Strafverteidiger Zweifel an der rechtmäßigen Vorgehensweise hegen.

Die Strafprozessuale Ermächtigungsgrundlage in Deutschland

Es ist inzwischen bekannt, dass der Nachrichtenverkehr aller EncroChat-User in diesem Zeitraum überwacht wurde. Daher stellt sich die Frage, ob diese Art der Beweiserhebung und die spätere Beweisverwertung vor Gericht, nach deutschem Strafprozessrecht möglich ist.

Auch nach der deutschen Strafprozessordnung (StPO) darf die Telekommunikation ohne Wissen der Betroffenen überwacht und aufgezeichnet werden (§ 100a StPO) und mit technischen Mitteln in ein vom Betroffenen genutztes informationstechnisches System eingegriffen und Daten daraus erhoben werden (§ 100b StPO), wenn die Voraussetzungen vorliegen. Dieser Eingriff in den höchstpersönlichen Lebensbereich darf nur unter bestimmten Voraussetzungen durch einen Gerichtsbeschluss angeordnet werden.

Die Besonderheit hier liegt darin, dass nicht die deutschen Strafverfolgungsbehörden, sondern die französischen Ermittlungsbehörden weltweit und damit auch deutsche EncroChat-User auf deutschem Boden observiert und überwacht haben. Es stellt sich daher die Frage, ob die französischen Behörden bei ihren Ermittlungen rechtmäßig vorgegangen sind und ob die deutschen Gerichte diese übermittelten Informationen verwenden dürfen.

Strafverfahren in Deutschland

Durch die Entschlüsselung der Encro´s wurde gleichzeitig eine Welle von Strafverfahren gegen unzählige EncroChat-User eingeleitet. Dabei handelt es sich bei den vorgeworfenen Straftaten in überwiegender Zahl um Betäubungsmittelkriminalität großen Ausmaßes. Viele Verfahren vor den deutschen Gerichten, insbesondere vor dem Landgericht Hamburg, werden derzeit verhandelt, sind bereits abgeschlossen oder stehen kurz davor. In jedem dieser Verfahren stellt sich immer wieder dieselbe Frage: „Dürfen die EncroChats als Beweismittel – häufig auch als einziges Beweismittel – verwertet werden.“

Zu dieser verfahrensentscheidenen Frage haben bereits diverse Landgericht und Oberlandesgericht Stellunggenommen. Das OLG Bremen (18.12.2020 – 1 Ws 166/20) hat in einem Beschluss über eine Haftbeschwerde erstmals zu der Zulässigkeit der Verwertung von Erkenntnissen der Überwachungsmaßnahmen von EncroChats Stellung genommen. Hierzu führte es im wesentlich aus, dass die grenzüberschreitenden Richtlinien und Ermittlungsanordnungen in Strafsachen (RL-EEA) zwischen den Ländern (Frankreich – Deutschland) eingehalten wurde. Kurz hiernach hat sich auch das OLG Hamburg(29.01.2021 – 1 Ws 2/21) durch Beschluss über eine Haftbeschwerde, zur Verwertbarkeit der EncroChats geäußert. Für das OLG Hamburg reicht bereits die Verwendung eines EncroChats zur Begründung des Anfangsverdachtes aus. Ferner führt es aus, dass Beweise auch dann verwertet werden dürfen, wenn das Vorgehen der französischen Behörden teilweise rechtswidrig gewesen wäre, obwohl die deutsche Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitsfindung „um jeden Preis“ gerichtet ist. Das OLG Rostock (23.03.2021 – 20 Ws 70/21) legt in seinem Beschluss noch einen obendrauf und begründet mit der Verwendung eines Kryptophones der Fa. EncroChat, sogar den dringenden Tatverdacht. Auch sie halten die durch die französischen Behörden gewonnenen Ermittlungsergebnisse in deutschen Strafverfahren für verwertbar. Auch das OLG Schleswig (29.04.2021 – 2 Ws 47/21) und das LG Flensburg (11.06.2021 – V Qs 26/21) halten in ihren jeweiligen Beschlüssen die EncroChats als Beweismittel für verwertbar.

Für Aufsehen erregte das Landgericht Berlin (01.07.2021 – 525 KLs 10/20), als durch Beschluss die Eröffnung des Hauptverfahrens ablehnte und gleichzeitig den Haftbefehl aufhob mit der Begründung, die aus der Überwachung des Kommunikationsdienstes EncroChat gewonnenen Kommunikationsdaten unterliegen einem Beweisverwertungsverbot. Im Kern wird die Entscheidung damit begründet, dass gegen die Beschuldigten kein konkreter Tatverdacht vorlag. Weiterhin hätten die deutschen Behörden es unterlassen zu prüfen, ob die Ermittlungsmaßnahmen nach deutschen Recht zulässig gewesen wären. Die Staatsanwaltschaft Berlin hat – wie erwartet – Beschwerde gegen den Beschluss eingelegt. Es bleibt daher abzuwarten, wie das Kammergericht in Berlin entscheiden wird.

Für die Betroffenen sorgen diese Entscheidungen für Verwirrung. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH), des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) oder auch des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EuGH), würde die bundesweite rechtliche Diskussion über die Verwertbarkeit beenden.

Weitere Verteidigungsansätze

Das Besondere an vielen EncroChat-Verfahren ist, dass es neben den Chatverläufen, keine weiteren Beweise vorliegen. Das liegt daran, dass die deutschen Ermittlungsbehörden die Chatverläufe für den observierten Zeitraum übersandt bekommen haben und hierauf Haftbefehle beantragt haben. Somit handelt es sich bei den überwiegenden Vorwürfen, um Taten die sich zwischen April und Juni 2020 abspielten. Insofern gibt es in der Regel keine konkreten Beweise wie z.B. Augenzeugen, Lichtbilder, Videoaufnahmen oder andere Observationsergebnisse. Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft basiert auf das, was aus den Chatverläufen zu entnehmen ist. Die Chatverläufe bieten gleichzeitig die besten Verteidigungsansätze an. Die Ermittlungsbehörden werten nur die Chats aus, die ihrer Meinung nach relevant sind und diese sind immer „belastend“. Doch häufig werden Chatverläufe ignoriert, die den Beschuldigten entlasten. Hier hat der Verteidiger die Beiziehung oder Offenlegung aller Chats zu beantragen.

Eine weitere Verteidigungsmöglichkeit ist die vermeintliche Identifizierung des Beschuldigten über das genutzte EncroPhone. Bekanntlich waren die EncroPhones schwer erhältlich und zudem teuer, so das häufig mehrere Personen ein Handy über einen Zeitraum genutzt oder das Handy schlicht an einen anderen verkauft haben. Wie gewöhnliche Smartphones, haben sich auch EncroPhones je nach Standort an die Mobilfunknetze gekoppelt. Anhand dieser Daten kann nachvollzogen werden, wo und wann das EncroPhone bzw. der Nutzer sich aufgehalten hat. Aber auch die Identifizierung des Beschuldigten selbst basiert lediglich auf Indizien. Der EncroChat-User agierte fast immer unter einem Pseudonym. Doch durch Umschreibungen, Kosenamen oder Spitznamen andere Chatpartner oder Nennung von Wohnanschriften oder Fahrzeug-Kennzeichen, werden die User regelmäßig identifiziert. Und genau hier kann es durchaus sein, dass die Indizien zur Identifizierung erhebliche Zweifel bieten.

Jedes Verfahren ist einzigartig und individuell zu bewerten. insofern gibt es nicht ein einheitliches Verteidigungsmittel. Genauso trifft dies auch auf die Verwertung der Encrochats aus. Bei einigen Verfahren erübrigt sich die Frage der Verwertbarkeit, wenn weitere Erkenntnisse und Beweismittel für die Tatbegehung vorliegen.

Laut den Ermittlungsbehörden liegen noch erhebliche Mengen an noch nicht ausgewerteten Chatverläufen bei den Behörden rum. Es wird daher noch eine ganze Weile dauern, bis alle User identifiziert werden.

Wenn Sie ein EncroChat-Handy besitzen und Ermittlungen befürchten oder bereits Beschuldigter in einem Ermittlungsverfahren aufgrund Erkenntnisse aus EncroChats sind, kontaktieren Sie mich frühzeitig.